Ein Aufklärungsfehler als Behandlungsfehler

Fehler bei der therapeutischen Aufklärung des Patienten führen zur Arzthaftung.

Der Arzt muss nicht nur über Risiken eines Eingriffs aufklären.
Bei der therapeutischen Aufklärung informiert er über die Zeit danach: Künftige Therapien, Verhaltensmaßregeln und Risiken sowie über Methoden und Verlauf der künftigen Behandlung, Details der (Rest-) Diagnose sowie der voraussichtlichen gesundheitlichen Entwicklung.

Behandelnden Arzt und Sachverständigen sorgfältig befragen

Im Gerichtsfall ist es immer wichtig, den behandelnden Arzt und vor allem später den Sachverständigen danach zu fragen, welche Hinweise dem Patient bei der Entlassung hätten gegeben werden müssen.

Was ist die therapeutische Aufklärung?

Schutz- und Warnhinweise zur Sicherstellung des Behandlungserfolgs stehen in der Regel am Ende der ambulanten oder stationären Behandlung. Das Unterlassen einer therapeutischen Aufklärung ist ein Behandlungsfehler.
Damit hat der Patient grundsätzlich den Beweis zu führen, dass ein medizinisch erforderlicher therapeutischer Hinweis nicht erteilt wurde und es dadurch bei ihm zum Eintritt eines Schadens gekommen ist (BGH, Urteil vom 16.6.2009, Az. VI ZR 157/08, MDR 2009, S. 1105). Für diesen Beweis gilt § 286 ZPO.

Bei grobem Behandlungsfehler muss der Arzt die lückenlose therapeutische Aufklärung beweisen

Ist die Verletzung der Pflicht des behandelnden Arztes zur therapeutischen Aufklärung als grober Behandlungsfehler zu qualifizieren, führt dies zu einer Umkehr der Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler (in Form der unterlassenen therapeutischen Aufklärung) und dem Gesundheitsschaden (und zwar dem Primärschaden), (BGH a. a. O.).

Sind solche therapeutischen Hinweis dokumentationspflichtig?

Ja, meinen das Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 14.7.2003, Az. 3 U 128/02, Versicherungsrecht 2005, S. 837) und das OLG Bamberg (Urteil vom 4.7.2005, Az. 4 U 106. 20/03, MDR 2006, S. 206) Sie haben geurteilt, dass der Arzt Hinweise anlässlich der Vereinbarung einer Wiedervorstellung des Patienten vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen hat.
Das OLG München (Urteil vom 12.2.2007, Az. 1 U 2267/04) hat die Ansicht vertreten, die Empfehlung, sich bei weiterbestehendem Beschwerden wieder vorzustellen, sei dokumentationspflichtig.

Dringlich gebotene therapeutische Maßnahmen sind aufzeichnungspflichtig (§ 630 f II BGB)

Daraus folgten diese Gerichtsentscheidungen:

• Hinweise zu einer unter bestimmten Umständen zwingend gebotenen Krankenhauseinweisung und die Ablehnung einer dringend erforderlichen Untersuchung (OLG Köln, Urteil vom 22.9.2010, Az. 5 U2 111/08, GesR 2011, S. 229) sind also zu dokumentieren.
• Der Hinweis auf eine erforderliche unverzügliche Vorstellung bei einem anderen Facharzt sowie die behauptete Weigerung des Patienten sind ebenfalls zwingend zu dokumentieren (OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.10.2006, Az. 7 U 193/05, Beck RS 2007, S. 2.2.2008).
• Sind daher entsprechende dringende therapeutische Hinweise trotz medizinische Erforderlichkeit nicht dokumentiert, können dem Patienten Beweiserleichterungen zugutekommen (§ 630 f II BGB, § 630 III BGB).
• Nach Ansicht des OLG Naumburg spricht regelmäßig eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sich ein Patient bei entsprechendem therapeutischen Hinweis entsprechend der ihm erteilten aber unterlassenen Sicherungsaufklärung auch Aufklärung richtig verhalten hätte (OLG Naumburg, Urteil vom 24.9. 2015, Az. 1 U 132/14). Dieser Grundsatz des aufklärungsrichtigen Verhaltens stammt schon von dem Urteil des BGH vom 28.3. 1989, Az. VI ZR 157/88, MDR 1989, S. 804 her.

Therapeutische Aufklärung: Der Arzt muss auf – dem Laien bekannte und unbekannte – Gefahren hinweisen.

• Wird gegebenenfalls eine weitere Operation oder eine weitere sonstige dringend indizierte Therapie notwendig, so muss dies dem Patient eindringlich nahegelegt werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. 6. 2007, Az. I-8 U 37/05, VersR 2008, S. 534;
• droht beim Unterlassen einer sofortigen Herzkatheteruntersuchung in der nächstgelegenen Klinik Todesgefahr, ist der Patient darauf hinzuweisen (BGH, Urteil vom 8.1.1990, Az. VI ZR 102/90, NJW 1991, S. 1541);
• auch die mangelnde Mitwirkung des Patienten an einer medizinisch gebotenen Behandlung hat zur Folge, dass der Arzt über das Risiko der Nichtbehandlung ausreichend und verständlich aufgeklärt werden muss. (BGH, Urteil vom 16.6.2009, Az. VI ZR 157/08, MDR 2009, S. 1.1.2005).
• Der Arzt ist verpflichtet, den Patienten eindringlich und mit allem Ernst die Bedeutung der dringend indizierten Untersuchung darzustellen (OLG Oldenburg, Urteil vom 23.7.2008, Az. 5 U 28/08, MedR 2011, S. 163 und OLG Köln, Urteil vom 6.6.2012, Az. 5 U 28/10).
• Dem Patient muss aufgezeigt werden, von welcher Art und Schwere der vorgesehene Eingriff ist und welche Folgen für ihn persönlich daraus resultieren können. Dies setzt die Aufklärung über den Verlauf des Eingriffs, seine Erfolgsaussichten, seine Risiken und mögliche Behandlungsalternativen mit wesentlich anderen Belastungen voraus, BGH, GesR 2011, S. 237).
• Aufzuklären ist deshalb über die konkrete Behandlung (Medikation, Operation, Bestrahlung), über den regelmäßigen postoperativen Zustand (Beeinträchtigungen, Belastungen) und über vorhersehbare Operationserweiterungen.
• Aufzuklären ist auch über Behandlungsalternativen und über ein geplantes Abweichen von der Schulmedizin.
• Über die einzelnen Behandlungsschritte ist nicht aufzuklären. Über alternative apparative Methoden im Ausnahmefall.
• Zur Risikoaufklärung gehören auch die Dringlichkeit und Notwendigkeit der Behandlung, die Sicherheit des Heilungserfolgs, das Risiko eines Schadens und die Schwere des Schadens bei Risikoverwirklichung.
• Dabei hat der Arzt den Patienten auch über seltene, sogar äußerst seltene Risiken mit einer Komplikationsdichte von weniger als einem Prozent aufzuklären, wenn deren Realisierung die Lebensführung des Patienten schwer belasten würde und das entsprechende Risiko trotz der Seltenheit für den Eingriff spezifisch sowie für den Laien aber überraschend ist (BGH VersR 2010, S. 115).

TIPP: Der im handschriftlichen Entlassungsbrief an den Hausarzt gerichtete Hinweis erfüllt die Anforderungen an eine hinreichende therapeutische Aufklärung gegenüber dem Patienten nicht (BGH, a. a. O).

Häufig fehlerhaft: Die Art und Weise der Aufklärung

Danach ist der Patient nur im Großen und Ganzen so aufzuklären, dass er eine allgemeine Vorstellung der Behandlung und deren Risiken hat.

• Nicht jede entfernteste Möglichkeit eines ungünstigen Verlaufs und nicht jedes Risiko bis in die letzte Komplikationsrate muss dem Patient dargelegt werden.
• Grundsätzlich gilt aber immer, dass auf die Fragen des Patienten richtig geantwortet werden muss.
• Im Prozess geht es immer wieder um die vom Patienten unterzeichnete schriftliche Einwilligungserklärung. Diese ist lediglich ein Indiz für ein Arzt-Patienten-Gespräch. Es ist grundsätzlich ein mündliches Aufklärungsgespräch notwendig. Dass dieses stattgefunden hat, müssen der Arzt oder das Krankenhaus beweisen.
• Die Aufklärung muss spätestens am Vortag der Behandlung stattfinden; der Vorabend vor der Behandlung ist zu spät.
• Bei so genannten Wahleingriffen muss die Aufklärung so zeitig erfolgen, dass sich der Patient noch entscheiden kann, ob er den Eingriff durchführen lassen will oder nicht.
• Viel zu spät ist es, wenn der Patient bereits unter dem Einfluss der Beruhigungsspritze steht.

Die Einwilligung des Patienten

Ein ganz besonderes Problem ist die mutmaßliche Einwilligung des Patienten.
Es geht dabei um die Frage, ob der Aufklärungsfehler kausal für den später eingetretenen Schaden geworden ist.
Es ist zu fragen, ob der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung trotzdem in die Behandlung eingewilligt oder bei ordnungsgemäßer Aufklärung zunächst zugewartet und/oder eine Zweitmeinung eines anderen Arztes eingeholt hätte.

Hierzu wird das Gericht den Patienten regelmäßig sorgfältig und ausführlich befragen.
Auf diese Befragung muss der Patient vorbereitet werden. So fragen die Gerichte z.B. regelmäßig danach, ob der Patient dem Arzt vertraut hat. Dies muss vom Patientenanwalt sofort relativiert werden, denn ohne dieses Vertrauen begibt sich der Patient schließlich nicht in die Behandlung des Arztes.
Vertrauen allein bedeutet nicht bereits eine hypothetische Einwilligung!

Der ernsthafte Entscheidungskonflikt
Der Patient muss dem Gericht konkret darlegen können, dass er sich nach einer ordnungsgemäßen Aufklärung zumindest in einem ernsthaften Entscheidungskonflikt befunden und/oder zunächst zugewartet und/oder eine Zweitmeinung eines anderen Arztes eingeholt hätte.
Hätte er – unter diesem Zweifel – die Behandlung nicht am selben Tag vom selben Behandler in derselben Form vornehmen lassen, läge ein ernsthafter Entscheidungskonflikt vor.
Und dann ist keine hypothetische Einwilligung gegeben (BGH, GesR 2010, S. 481).