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Arzthaftungsprozess: Wann wird die Beweisaufnahme in der 2. Instanz wiederholt?

Zu uns kommen viele Mandanten, die mit den Ergebnissen der ersten Instanz nicht zufrieden sind.
Sie tragen vor, die Beweisaufnahme wiederholen zu müssen, da das Gericht gerade jene Fakten, auf die „es ankommt“, nicht gewürdigt hat.
Nur nach einer guten Berufungsbegründung stimmt das Berufungsgericht dem zu.

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Verzicht auf erneute Zeugenvernehmung nur in besonderen Ausnahmefällen

Die Vernehmung von Zeugen macht im Zivilprozess und im Strafprozess gleichermaßen die detailreiche Begründung von Urteilen oft erst möglich.
Wer mit dem Urteil in erster Instanz unzufrieden ist, geht „in Berufung“.
Wenn das Berufungsgericht zu einem anderen Urteil kommt als die Richter der ersten Instanz, darf es nur ausnahmsweise auf das erneute Vernehmen von (denselben) Zeugen verzichten.

Wenn das Berufungsgericht dieselben Zeugenaussagen anders deutet…

Besonders wenn Berufungsrichter den Inhalt der Zeugenaussagen aus der Vorinstanz ganz anders deuten als diese, müssen die Zeugen neu gehört werden.
(BGH, Beschluss v. 21.6.2011, II ZR 103/10)

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Eine neue Beweisaufnahme in der Zweiten Instanz ist eine Chance für Patienten

Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme in der Berufung.

Die Berufungsinstanz bietet im Arzthaftungsprozess eine große Chance: Derselbe oder ein anderer Sachverständiger kann nochmals mit weiteren Erkenntnissen konfrontiert werden.

Ihre Rechte als Patient

Dazu gibt es in der Rechtsprechung diverse Urteile, die festgelegt haben, wann das Berufungsgericht eine Beweisaufnahme wiederholen muss:

1. Allerdings ist das Berufungsverfahren auch nach Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes eine zweite – wenn auch eingeschränkte – Tatsacheninstanz (BGH, Urteile vom 9. März 2005 – VIII ZR 266/03 – juris.; vom 18. November 2004 – IX ZR 229/03 – juris vom 14. Juli 2004 – VIII ZR 164/03 – juris; Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722 S. 59 f.; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/6036, S. 118, 124).

Die Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts hinsichtlich der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung ist insbesondere nicht auf Verfahrensfehler und damit auf den Umfang beschränkt, in dem eine zweitinstanzliche Tatsachenfeststellung der Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt. Auch verfahrensfehlerfrei getroffene Tatsachenfeststellungen sind für das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht bindend, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind. Dabei können sich Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz. Besteht aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, ist es zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichtet (BGH, Urteil vom 14. Februar 2017 – VI ZR 434/15 – juris; Urteil vom 21. Juni 2016 – VI ZR 403/14 – juris; Urteil vom 9. März 2005 – VIII ZR 266/03 – juris.).

Auf dieses Urteil müssen wir, insbesondere in Bayern und Berlin zahlreiche Gerichte immer wieder hinweisen.

Bei grobem Behandlungsfehler muss der Arzt die lückenlose therapeutische Aufklärung beweisen

Ist die Verletzung der Pflicht des behandelnden Arztes zur therapeutischen Aufklärung als grober Behandlungsfehler zu qualifizieren, führt dies zu einer Umkehr der Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler (in Form der unterlassenen therapeutischen Aufklärung) und dem Gesundheitsschaden (und zwar dem Primärschaden), (BGH a. a. O.).

Sehr häufig bleiben die Sachverständigen in der 1. Instanz etwas nebulös, mit der Folge, dass das Landgericht dann einen groben Behandlungsfehler nicht annimmt.

In der Berufungsinstanz ist dies häufig anders, wenn die Sachverständigen, deren Argumentation wir als Fachanwälte werden kennengelernt haben, um eine Präzisierung ihrer Angaben in der 1. Instanz gebeten werden.

Sind solche therapeutischen Hinweise dokumentationspflichtig?

Ja, meinen das Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 14.7.2003, Az. 3 U 128/02, Versicherungsrecht 2005, S. 837) und das OLG Bamberg (Urteil vom 4.7.2005, Az. 4 U 106. 20/03, MDR 2006, S. 206) Sie haben geurteilt, dass der Arzt Hinweise anlässlich der Vereinbarung einer Wiedervorstellung des Patienten vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen hat.
Das OLG München (Urteil vom 12.2.2007, Az. 1 U 2267/04) hat die Ansicht vertreten, die Empfehlung, sich bei weiterbestehendem Beschwerden wieder vorzustellen, sei dokumentationspflichtig.

Dringlich gebotene therapeutische Maßnahmen sind aufzeichnungspflichtig (§ 630 f II BGB)

Daraus folgten diese Gerichtsentscheidungen:

  • Hinweise zu einer unter bestimmten Umständen zwingend gebotenen Krankenhauseinweisung und die Ablehnung einer dringend erforderlichen Untersuchung (OLG Köln, Urteil vom 22.9.2010, Az. 5 U2 111/08, GesR 2011, S. 229) sind also zu dokumentieren.
  • Der Hinweis auf eine erforderliche unverzügliche Vorstellung bei einem anderen Facharzt sowie die behauptete Weigerung des Patienten sind ebenfalls zwingend zu dokumentieren (OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.10.2006, Az. 7 U 193/05, Beck RS 2007, S. 2.2.2008).
  • Sind daher entsprechende dringende therapeutische Hinweise trotz medizinische Erforderlichkeit nicht dokumentiert, können dem Patienten Beweiserleichterungen zugutekommen (§ 630 f II BGB, § 630 III BGB).
  • Nach Ansicht des OLG Naumburg spricht regelmäßig eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sich ein Patient bei entsprechendem therapeutischen Hinweis entsprechend der ihm erteilten aber unterlassenen Sicherungsaufklärung auch Aufklärung richtig verhalten hätte (OLG Naumburg, Urteil vom 24.9. 2015, Az. 1 U 132/14). Dieser Grundsatz des aufklärungsrichtigen Verhaltens stammt schon von dem Urteil des BGH vom 28.3. 1989, Az. VI ZR 157/88, MDR 1989, S. 804 her.

Therapeutische Aufklärung: Der Arzt muss auf – dem Laien bekannte und unbekannte – Gefahren hinweisen.

  • Wird gegebenenfalls eine weitere Operation oder eine weitere sonstige dringend indizierte Therapie notwendig, so muss dies dem Patient eindringlich nahegelegt werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. 6. 2007, Az. I-8 U 37/05, VersR 2008, S. 534;
  • droht beim Unterlassen einer sofortigen Herzkatheteruntersuchung in der nächstgelegenen Klinik Todesgefahr, ist der Patient darauf hinzuweisen (BGH, Urteil vom 8.1.1990, Az. VI ZR 102/90, NJW 1991, S. 1541);
  • auch die mangelnde Mitwirkung des Patienten an einer medizinisch gebotenen Behandlung hat zur Folge, dass der Arzt über das Risiko der Nichtbehandlung ausreichend und verständlich aufgeklärt werden muss. (BGH, Urteil vom 16.6.2009, Az. VI ZR 157/08, MDR 2009, S. 1.1.2005).
  • Der Arzt ist verpflichtet, den Patienten eindringlich und mit allem Ernst die Bedeutung der dringend indizierten Untersuchung darzustellen (OLG Oldenburg, Urteil vom 23.7.2008, Az. 5 U 28/08, MedR 2011, S. 163 und OLG Köln, Urteil vom 6.6.2012, Az. 5 U 28/10).
  • Dem Patient muss aufgezeigt werden, von welcher Art und Schwere der vorgesehene Eingriff ist und welche Folgen für ihn persönlich daraus resultieren können. Dies setzt die Aufklärung über den Verlauf des Eingriffs, seine Erfolgsaussichten, seine Risiken und mögliche Behandlungsalternativen mit wesentlich anderen Belastungen voraus, BGH, GesR 2011, S. 237).
  • Aufzuklären ist deshalb über die konkrete Behandlung (Medikation, Operation, Bestrahlung), über den regelmäßigen postoperativen Zustand (Beeinträchtigungen, Belastungen) und über vorhersehbare Operationserweiterungen.
  • Aufzuklären ist auch über Behandlungsalternativen und über ein geplantes Abweichen von der Schulmedizin.
  • Über die einzelnen Behandlungsschritte ist nicht aufzuklären. Über alternative apparative Methoden im Ausnahmefall.
  • Zur Risikoaufklärung gehören auch die Dringlichkeit und Notwendigkeit der Behandlung, die Sicherheit des Heilungserfolgs, das Risiko eines Schadens und die Schwere des Schadens bei Risikoverwirklichung.
  • Dabei hat der Arzt den Patienten auch über seltene, sogar äußerst seltene Risiken mit einer Komplikationsdichte von weniger als einem Prozent aufzuklären, wenn deren Realisierung die Lebensführung des Patienten schwer belasten würde und das entsprechende Risiko trotz der Seltenheit für den Eingriff spezifisch sowie für den Laien aber überraschend ist (BGH VersR 2010, S. 115).

TIPP: Der im handschriftlichen Entlassungsbrief an den Hausarzt gerichtete Hinweis erfüllt die Anforderungen an eine hinreichende therapeutische Aufklärung gegenüber dem Patienten nicht (BGH, a. a. O).

Häufig fehlerhaft: Die Art und Weise der Aufklärung

Danach ist der Patient nur im Großen und Ganzen so aufzuklären, dass er eine allgemeine Vorstellung der Behandlung und deren Risiken hat.

  • Nicht jede entfernteste Möglichkeit eines ungünstigen Verlaufs und nicht jedes Risiko bis in die letzte Komplikationsrate muss dem Patient dargelegt werden.
  • Grundsätzlich gilt aber immer, dass auf die Fragen des Patienten richtig geantwortet werden muss.
  • Im Prozess geht es immer wieder um die vom Patienten unterzeichnete schriftliche Einwilligungserklärung. Diese ist lediglich ein Indiz für ein Arzt-Patienten-Gespräch. Es ist grundsätzlich ein mündliches Aufklärungsgespräch notwendig. Dass dieses stattgefunden hat, müssen der Arzt oder das Krankenhaus beweisen.
  • Die Aufklärung muss spätestens am Vortag der Behandlung stattfinden; der Vorabend vor der Behandlung ist zu spät.
  • Bei so genannten Wahleingriffen muss die Aufklärung so zeitig erfolgen, dass sich der Patient noch entscheiden kann, ob er den Eingriff durchführen lassen will oder nicht.
  • Viel zu spät ist es, wenn der Patient bereits unter dem Einfluss der Beruhigungsspritze steht.

Die hypothetischeEinwilligung des Patienten

Ein ganz besonderes Problem ist die vom Gegner geltend gemachte hypothetische Einwilligung des Patienten.
Es geht dabei um die Frage, ob der Aufklärungsfehler kausal für den später eingetretenen Schaden geworden ist.
Es ist zu fragen, ob der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung trotzdem in die Behandlung eingewilligt oder bei ordnungsgemäßer Aufklärung zunächst zugewartet und/oder eine Zweitmeinung eines anderen Arztes eingeholt hätte.

Hierzu wird das Gericht den Patienten regelmäßig sorgfältig und ausführlich befragen.
Auf diese Befragung muss der Patient vorbereitet werden. So fragen die Gerichte z.B. regelmäßig danach, ob der Patient dem Arzt vertraut hat. Dies muss vom Patientenanwalt sofort relativiert werden, denn ohne dieses Vertrauen begibt sich der Patient schließlich nicht in die Behandlung des Arztes.
Vertrauen allein bedeutet nicht bereits eine hypothetische Einwilligung!

Der ernsthafte Entscheidungskonflikt
Der Patient muss dem Gericht konkret darlegen können, dass er sich nach einer ordnungsgemäßen Aufklärung zumindest in einem ernsthaften Entscheidungskonflikt befunden und/oder zunächst zugewartet und/oder eine Zweitmeinung eines anderen Arztes eingeholt hätte.
Hätte er – unter diesem Zweifel – die Behandlung nicht am selben Tag vom selben Behandler in derselben Form vornehmen lassen, läge ein ernsthafter Entscheidungskonflikt vor.
Und dann ist keine hypothetische Einwilligung gegeben (BGH, GesR 2010, S. 481).

Beweisaufnahme in der 2. Instanz wiederholt?

Hier am Beispiel therapeutische Sicherungsaufklärung und Dokumentationspflicht erklärt.

Rechtsanwälte Jochen und Elke Beyerlin,
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